Служба гражданства и иммиграции США (USCIS) договорилась о соглашении с бизнес-группой ITServe Alliance, которое отменяет 10-летнюю политику, ограничивающую работодателей и обладателей визы H-1B.
Урегулирование следует за основным мнением от 10 марта 2020 года, выданного окружным судом, которое отвергло ключевые действия USCIS, и мнением судьи штата Джорджия от 20 мая 2020 года, которое противоречило политике USCIS.
Для многих компаний проблемы с USCIS начались с меморандума «Neufeld», изданного 8 января 2010 года. В этом меморандуме USCIS утвердила полномочия отклонять петиции H-1B, основываясь на потенциально ограничительном понимании того, что представляет собой «работодатель-работник, в том числе, когда владелец визы H-1B выполнял работу по месту нахождения клиента.
Проблемы для компаний стали ещё более серьезными во время работы администрации Трампа.
«Уровень отклонения новых петиций H-1B для первоначальной работы вырос с 6% в 2015 финансовом году до 30% в первом квартале 2020 финансового года», - говорится в анализе Национального фонда американской политики (NFAP). «Как и в прошлые финансовые годы, самые высокие показатели отказа относятся к компаниям, которые предоставляют информационные технологии или другие бизнес-услуги американским компаниям».
Отличные стандарты для судебных решений по сравнению с последними годами, а также среди различных типов компаний имели место без изменения закона Конгрессом или введения новых правил USCIS. Это вызвало юридические проблемы для администрации Трампа.
10 марта 2020 года окружной судья Розмари М. Коллайер постановил, что основные служебные записки и политика Службы гражданства и иммиграции США были незаконными. В деле ITServe Alliance v. L. Francis Cissna , судья акцентировал внимание на политике USCIS интерпретирующей отношения между работодателем и работником и регулированием / краткосрочными разрешениями на H-1B петиций.
Отношения работодатель-работник согласно правил визы H-1B
Начиная с 2018 года, USCIS начала отказывать в петициях H-1B согласно теории о том, что подрядчик не соответствует определению работодателя, когда специалист H-1B выполнял работу на площадке клиента. Судья Коллайер написал:
«Нынешняя интерпретация USCIS требования о взаимоотношениях между работодателем и работником не соответствует его регламенту, была объявлена и применена без нормотворчества и не может быть применима».
Интерпретация USCIS не соответствовала соответствующему регламенту USCIS, потому что, как указали адвокаты истца, в регламенте USCIS использовалось определение работодателя Министерства труда, которое гласит: «Имеет отношения работодатель-работник в отношении работников согласно этой части, на что указывает тот факт, что он может нанимать, оплачивать, увольнять, контролировать или иным образом контролировать работу любого такого работника... » - «или» оказалось ключевым словом.
Несмотря на это, чиновники USCIS в последние годы отклонили многие заявления H-1B, даже если работодатели соответствовали стандарту отношений работодатель-работник, содержащемуся в актах USCIS.
Постановление означало, что работодатель должен соответствовать только одному из следующего: нанять, оплатить, уволить или иным образом контролировать специалиста H-1B, чтобы считаться действительными отношениями работодатель-работник, сказал Джонатан Васден, партнер Wasden Banias, LLC, который аргументировал дело истца за ITServe Alliance.
Правила и краткосрочные разрешения: при администрации Трампа USCIS также начал отказывать в петициях H-1B, если только работодатель не может перечислить все контракты или другие работы, которые должны быть выполнены в статусе H-1B. Служба также одобрил ходатайства H-1B на периоды, равные одному дню. Эти отказы и краткосрочные одобрения были в значительной степени результатом меморандума USCIS принятого в феврале 2018 года под названием «Требования к контрактам и правилам для петиций H-1B с участием третьих сторон».
Истцы по делу ITServe Alliance утверждали, что Конгресс никогда не требовал от заявлений перечислять всю будущую работу. Работодатели могут, при необходимости, удерживать сотрудника H-1B в «непроизводительные» периоды, пока компания платит владельцу визы H-1B в соответствии с американским Законом о повышении конкурентоспособности и рабочей силы 1998 года. Судья Коллайер постановил:
«Требования USCIS, что работодатели (1) предоставляют доказательство того, что рабочие задания не спекулятивные (2) на период действия визы не поддерживаются законом или нормативными актами и являются произвольными и капризными в отношении заявлений истцов о выдаче виз».
Дело штата Джорджия: 20 мая 2020 года, в Окружном суде США по северному округу Джорджии, в деле Serenity Info Tech et al. v. Kenneth T. Cuccinelli , судья Эми Тотенберг внимательно проследила за мнением и доводами судьи Коллайера в иске ITServe Alliance.
«В заключение, Суд приходит к выводу, что в INA [Закон об иммиграции и гражданстве] или в правилах Агентства нет никаких оснований требовать от петиционера представлять доказательства конкретных квалификационных требований к работе и информацию о местонахождении в течение каждого дня визы, периода», - написал судья Тотенберг. «Соответственно, интерпретация Устава и правил Агентства в 2018 году, применяемая в настоящем деле, не подлежит уважению».
Решение проблемы H-1B по делу USCIS - ITServe Alliance:
Урегулирование USCIS-ITServe Alliance содержит несколько элементов.
Во-первых, USCIS должна аннулировать «в полном объеме в течение 90 дней» Договор и Меморандум о правилах 2018 года.
Во-вторых, USCIS согласилась «вновь открыть и рассмотреть» решения отдельных агентств по судебным решениям H-1B, которые были предметом судебного иска ITServe Alliance против USCIS (то есть, прежде всего, по делам его членов).
В-третьих, при повторном рассмотрении дел «USCIS соглашается с тем, что не будет применять интерпретацию действующего языка регулирования в отношении определения «работодатель США», требующее анализа отношений работодатель-работник согласно общему праву, и USCIS соглашается соблюдать решение судьи Коллайера от 10 марта 2020 года, решение ITServe Alliance, Inc. против Cissna».
В-четвертых, при рассмотрении дел снова: «USCIS не будет выдавать одобрения для петиций H-1B со сроками действия, меньшими, чем период времени, запрошенный петиционером H-1B, если только такие решения не включают или не сопровождаются кратким объяснением того, почему срок действия был ограничен и в соответствии с решением судьи Коллайера от 10 марта 2020 года, решением ITServe Alliance, Inc. против Cissna».
Несмотря на урегулирование, работодатели должны обратиться в суд, чтобы отменить прошлые отказы или одобрения короткой продолжительности. Согласно урегулированию, USCIS не обязан помогать компаниям.
«Несмотря на то, что агентство собирается полностью реализовать это в течение 90 дней, USCIS не собирается возвращаться и активно отменять отказы, основанные на этом урегулировании, и не будет возвращаться и продлевать визы, которые были сокращены», - сказал Джонатан Вассен в интервью. «Чтобы это исправить, компаниям придется вернуться в суд. Теперь, когда проблема решена, процесс должен быть относительно простым, но USCIS не собирается облегчать жизнь всем».
«По моему мнению, решение судьи Коллайера и урегулирование уничтожают последние 10 лет политики USCIS, нацеленной на многие компании, которые нанимают держателей визы H-1B», - сказал Васден. «Это должно облегчить жизнь работодателям. Например, меморандум о контрактах и правилах создал для работодателя непосильное бремя. USCIS хотела, чтобы компании доказали, что сотрудник H-1B будет делать каждый день в течение следующих трех лет. С этим покончено в этом соглашении".
USCIS не обнародовал заявление об урегулировании, но ITServe Alliance и его члены были довольны. «Наши члены нанимают тысячи сотрудников в США», - сказал член правления ITServe Alliance Дипали Хадакбан. «Это решение и решение помогут нам сохранить проекты, работу и налоги в Соединенных Штатах. Нам нужно, чтобы это произошло сейчас больше, чем когда-либо».
Чернила не высохли на соглашении, когда появились сообщения о том, что администрация Трампа планирует новые ограничения для работодателей и держателей виз H-1B. Что бы ни случилось, это вряд ли будет последним словом по визам H-1B.
